Игнатов Олег Леонидович

Адвокат

8 (495) 506 - 72 - 96 

 

Мошенничество с использованием служебного положения,

ч.3 ст.159 УК РФ

Пример успешной защиты от обвинения по ч.3 ст.159 УК РФ

По уголовным делам часто задача защиты заключается не в том, чтобы добиться полного оправдания обвиняемого (в наших судах это сделать практически невозможно), а в том, чтобы уменьшить неблагоприятные последствия для своего подзащитного. Адвокат обязан проверить правильность квалификации данную органами предварительного следствия действиям обвиняемого и при наличии такой возможности добиться, чтобы к его подзащитному была применена статья или часть статьи уголовного кодекса, предусматривающая более мягкое наказание.

 

Обвинение сотрудника управы г.Москвы по ч.3 ст.159 УК РФ (Мошенничество с использованием служебного положения, наказание до 6 лет лишения свободы). Защите удалось заставить переквалифицировать обвинение на менее тяжкую статью - ч.1 ст.159 УК РФ (простое мошенничество, наказание до двух лет лишения свободы), в результате чего было назначено мягкое наказание в виде штрафа.

 

_________________________________________________________________________________________________________

 

Выдержка из обвинения:

 

С.М.А. обвиняется в том, что он совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, а именно:

 

Так он (С.М.А.), работая в должности советника отдела по вопросам жилищно-коммунального хозяйства управы района ******* города Москвы, являющейся территориальным органом исполнительной власти города Москвы, на которую он был назначен приказом главы управы района  ****** города Москвы № 75-к от 14.04.2011, осуществляя свою деятельность в соответствии с положениями Федерального закона Российской Федерации «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27.07.2004 № 79-ФЗ, Закона города Москвы «О государственной гражданской службе города Москвы» от 26.01.2005 № 3, Указа Мэра Москвы «О реестре должностей государственной гражданской службы города Москвы» от 31.03.2005 № 20-УМ, утвержденного указом Мэра Москвы от 22.11.2007 № 106-УМ Положения о кадровом резерве на государственной гражданской службе города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 24.02.2010 № 157-ПП Положения об управе района города Москвы, утвержденного главой управы района ***** города Москвы 09.03.2011 Положения об отделе по вопросам жилищно-коммунального хозяйства управы района ******* города Москвы, и утвержденного главой управы района *******  города Москвы 14.04.2011 должностного регламента государственного гражданского служащего -советника отдела по вопросам жилищно-коммунального хозяйства управы района *******  города Москвы, являясь государственным гражданским служащим города Москвы, наделенным в силу занимаемого им положения определенным кругом обязанностей и прав, обладая в силу занимаемого им служебного положения различными сведениями о деятельности управы района ****** города Москвы, использовал данное служебное положение с целью хищения чужого имущества путем обмана при следующих обстоятельствах.

 

С. М.А. в период времени примерно с марта 2011 года по июнь 2011 года, точное время следствием не установлено, в связи с осуществлением служебной деятельности неоднократно прибывал на используемую Обществом с ограниченной ответственностью «Еврокомплекс» (далее ООО «Еврокомплекс») территорию по адресу: г. Москва, ул. Подольская, д. 22, где выявлял факт складирования на территории данного общества строительных материалов в виде железобетонных блоков и плит, а также познакомился с А.Р.С., являющимся заместителем генерального директора ООО «Еврокомплекс». После чего С. М.А. из корыстной заинтересованности, будучи осведомленным в связи с занимаемым им должностным положением об отсутствии у него полномочий на осуществление контроля в сфере строительства и осуществление контроля за производственной и текущей деятельностью юридических лиц, а также об отсутствии у него возможности влиять на осуществление функций контроля уполномоченными на то государственными органами, имея умысел на хищение денежных средств А. Р.С. путем обмана, в точно неустановленное следствием время, но не позднее июня 2011 года, находясь на территории по адресу: г. Москва, ул. Подольская, д. 22, используемой ООО «Еврокомплекс», заверил А. Р.С. в том, что нахождение указанных железобетонных блоков и плит является нарушением действующего законодательства и о необходимости перемещения с территории ООО «Еврокомплекс» указанных строительных материалов. Далее С. М.А. путем обмана, используя осведомленность А. Р.С. о его служебном положении, сознательно создавая у него уверенность в обладании значительными властными полномочиями на осуществление контроля в сфере строительства и осуществление контроля за производственной и текущей деятельностью юридических лиц, тем самым введя в заблуждение А. Р.С. сообщил последнему о его возможности за ежемесячную выплату ему денежных средств в размере 20 000 рублей не осуществлять контроль за производственной и текущей деятельностью ООО «Еврокомплекс» а также за фактическое неосуществление функций контроля со стороны уполномоченных на то государственных органов.

 

Создав, таким образом, уверенность у потерпевшего в выгодности для него передачи денежного вознаграждения за ненаступление негативных последствий, С. М.А. получил согласие А. Р.С. на передачу ему денежных средств в сумме 20 000 (двадцати тысяч) рублей ежемесячно, а также выдвинул условие о передаче денежных средств А. Р.С. через третье лицо.

 

В результате достигнутой между С. М.А. и А. Р.С. договоренности, последний в период времени с июня 2011 года по 29 февраль 2012 года в точно неустановленное следствием время, через З. А.Б. и К. С.А., которые не были осведомлены о преступных намерениях С. М.А., передавал денежные средства в размере 20 000 (двадцати тысяч) рублей ежемесячно якобы за неосуществление С.М.А. своих полномочий в сфере контроля за производственной и текущей деятельностью ООО «Еврокомплекс», а также за фактическое неосуществление функций контроля со стороны уполномоченных на то государственных органов, при следующих обстоятельствах.

 

Так, А.Р.С. в период времени с июня 2011 года по сентябрь 2011 года, в точно неустановленное следствием время, через З. А.Б., который не был осведомлен о преступных намерениях С.М.А., в точно неустановленном следствием месте передавал денежные средства в размере 20 000 (двадцати тысяч) рублей ежемесячно. Таким образом, за вышеуказанный период времени З.А.Б. по указанию С.М.А. получил от А. Р.С. денежные средства в общей сумме 80 000 (восемьдесят тысяч) рублей. При этом З.А.Б. в вышеуказанный период времени являлся внештатным помощником С.М.А. в отделе по вопросам жилищно-коммунального хозяйства управы района ***** города Москвы, и З.А.Б. по указанию С. М.А. вышеуказанные денежные средства обращал в свое пользование, поскольку С.М.А. данные денежные средства были определены в качестве вознаграждения за работу З.А.Б. в качестве внештатного помощника.

 

В октябре 2011 года, в точно неустановленные следствием время и месте, А.Р.С. через К.С.А., который не был осведомлен о преступных намерениях С.М.А., передал денежные средства в размере 20 000 (двадцати тысяч) рублей.

 

В середине ноября 2011 года, в точно неустановленный следствием день, примерно в 18 часов 00 минут А.Р.С. подъехал на своей автомашине Ауди г.р.з. ***** к зданию Управы района ****** города Москвы, расположенной по адресу: г. Москва, ул.******* , и в автомашине последнего состоялась встреча между А.Р.С. и К.С.А., в ходе которой А.Р.С. передал К.С.А., который не был осведомлен о преступных намерениях С.М.А.. денежные средства в размере 20 000 рублей.

 

В середине декабря 2011 года, в точно неустановленный следствием день, примерно в 17 часов 00 минут - 18 часов 00 минут А.Р.С. подъехал на своей автомашине Ауди г.р.з. ****** в точно неустановленное следствием место, и в автомашине последнего состоялась встреча между А.Р.С. и К.С.А., в ходе которой А.Р.С. передал К.С.А., который не был осведомлен о преступных намерениях С.М.А., денежные средства в размере 20 000  рублей.

 

Примерно в начале февраля 2012 года, в точно неустановленный следствием день, примерно в 18 часов 00 минут А.Р.С. подъехал на своей автомашине Ауди г.р.з. ****** к дому № 3, расположенному по адресу: г. Москва, ******* , и в автомашине последнего состоялась встреча между А.Р.С. и К.С.А., в ходе которой А.Р.С. передал К.С.А., который не был осведомлен о  преступных намерениях С.М.А., денежные средства в размере 20 000 рублей (за январь 2012 года).

 

29 февраля 2012 года примерно в 18 часов 30 минут - 19 часов 00 минут А.Р.С. подъехал на своей автомашине Ауди г.р.з. ****** к дому № 3, расположенному по адресу: г. Москва,*******  , и в автомашине последнего состоялась встреча между А.Р.С. и К.С.А., в ходе которой А.Р.С. передал К.С.А., который не был осведомлен о преступных намерениях С.М.А., денежные средства в размере 40 000 (сорока тысяч) рублей (за февраль и март 2012 года).

 

Таким образом, за вышеуказанный период времени К.С.А., который не был осведомлен о преступных намерениях С.М.А., по указанию С.М.А. получил от А.Р.С. денежные средства в общей сумме 120 000 (сто двадцать тысяч) рублей. При этом К.С.А. в вышеуказанные периоды времени являлся внештатным помощником С.М.А. в отделе по вопросам жилищно-коммунального хозяйства управы района  ***** города Москвы, и К.С.А. по указанию С.М.А. вышеуказанные денежные средства обращал в свое пользование, поскольку С.М.А. данные денежные средства были определены в качестве вознаграждения за работу К.С.А. в качестве внештатного помощника.

 

Таким образом, С.М.А. похитил путем обмана денежные средства А.Р.С., чем причинил А.Р.С. материальный ущерб на общую сумму 200 000 (двести тысяч) рублей, и завершил свой преступный умысел, направленный на хищение путем обмана денежных средств потерпевшего.

 

То есть, С.М.А. совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ.

 

Он же, С.М.А., совершил покушение на мошенничество, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, которое не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, а именно:

 

Так он (С.М.А.), работая в должности советника отдела по вопросам жилищно-коммунального хозяйства управы района **** города Москвы, являющейся территориальным органом исполнительной власти города Москвы, на которую он был назначен приказом главы управы района  ***** города Москвы № 75-к от 14.04.2011, осуществляя свою деятельность в соответствии с положениями Федерального закона Российской Федерации «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27.07.2004 № 79-ФЗ, Закона города Москвы «О государственной гражданской службе города Москвы» от 26.01.2005 № 3, Указа Мэра Москвы «О реестре должностей государственной гражданской службы города Москвы» от 31.03.2005 № 20-УМ, утвержденного указом Мэра Москвы от 22.11.2007 № 106-УМ Положения о кадровом резерве на государственной гражданской службе города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 24.02.2010 № 157-ПП Положения об управе района города Москвы, утвержденного главой управы района ******  города Москвы 09.03.2011 Положения об отделе по вопросам жилищно-коммунального хозяйства управы района ***** города Москвы, и утвержденного главой управы района ***** города Москвы 14.04.2011 должностного регламента государственного гражданского служащего -советника отдела по вопросам жилищно-коммунального хозяйства управы района ****** города Москвы, являясь государственным гражданским служащим города Москвы, наделенным в силу занимаемого им положения определенным кругом обязанностей и прав, обладая в силу занимаемого им служебного положения различными сведениями о деятельности управы района  ***** города Москвы, использовал данное служебное положение с целью хищения чужого имущества путем обмана при следующих обстоятельствах.

 

С.М.А. в период времени примерно с марта 2011 года по июнь 2011 года, точное время следствием не установлено, в связи с осуществлением своей служебной деятельности неоднократно прибывал на используемую Обществом с ограниченной ответственностью «Еврокомплекс» (далее ООО «Еврокомплекс») территорию по адресу: г. Москва, ***** где познакомился с А.Р.С., являющимся заместителем генерального директора ООО «Еврокомплекс».

 

29 февраля 2012 года примерно в 18 часов 00 минут, предварительно созвонившись со С.М.А., А.Р.С. подъехал на своей автомашине Ауди г.р.з. ****  к зданию Управы района ****  города Москвы, расположенной по адресу: ******* , и в автомашине последнего состоялась встреча между А. Р.С. и С. М.А., в ходе которой А. Р.С. обратился к С.М.А. с письменным заявлением о временном размещении и функционировании передвижного пункта шиномонтажа около территории по адресу: *****.

 

После чего С.М.А. из корыстной заинтересованности, будучи осведомленным в связи с занимаемым им должностным положением об отсутствии у него полномочий на выдачу разрешений о временном размещении и функционировании передвижных пунктов на территории района, об отсутствии у него полномочий  на осуществление контроля в отношении передвижных пунктов шиномонтажей, а также об отсутствии у него возможности влиять на осуществление функции контроля уполномоченными на то государственными органами, имея умысел на хищение денежных средств А.Р.С. путем обмана, используя осведомленность А.Р.С. о его служебном положении, сознательно создавая у него уверенность в обладании значительными властными полномочиями в вышеуказанной сфере, тем самым введя в заблуждение А.Р.С., сообщил последнему о необходимости передачи ему ежемесячно денежных средств в размере  20 000 (двадцати тысяч) рублей за оформление документов по размещению передвижного пункта шиномонтажа и неосуществление им (С.М.А.) своих полномочий в сфере контроля в отношении данного пункта шиномонтажа, а также за фактическое неосуществление функций контроля со стороны уполномоченных на то государственных органов, на что получил согласие А.Р.С., поскольку создал уверенность у потерпевшего в выгодности для него передачи денежного вознаграждения за наступление благоприятных последствий в виде получения документов на размещение передвижного пункта шиномонтажа и неосуществления контроля в отношении данного пункта шиномонтажа.

 

Далее С.М.А. во исполнение своего преступного умысла, направленного на хищение чужого имущества путем обмана, 13.03.2012 примерно в 16 часов 30 минут, 'находясь в автомашине Ауди г.р.з. ******** , принадлежащей А.Р.С., и припаркованной около места возможного расположения пункта шиномонтажа по адресу: г. Москва,***** , сообщил А. Р.С. о том, что оформить документы по размещению передвижного пункта шиномонтажа он, скорее всего, не сможет, при этом С.М.А. сообщил А.Р.С. о необходимости передачи ему ежемесячно денежных средств в размере 25 000 (двадцати пяти) тысяч рублей, а всего 75 000 (семидесяти пяти) тысяч рублей за три месяца, за размещение передвижного пункта шиномонтажа без документов и неосуществление им (С.М.А.) своих полномочий в сфере контроля в отношении данного пункта шиномонтажа, а также за фактическое неосуществление функций контроля со стороны уполномоченных на то государственных органов, на что получил согласие потерпевшего. При этом А. Р.С. и С.М.А. договорились созвониться в этот же день, а именно 13.03.2012, примерно в 18 часов 00 минут, чтобы С.М.А. сообщил А. Р.С. окончательный результат относительно того, возможно ли будет оформить документы на размещение передвижного пункта шиномонтажа.

 

13.03.2012 в период времени примерно с 18 часов 20 минут до 18 часов 25 минут, в точно неустановленное следствием время, А.Р.С. созвонился со С.М.А., и последний сообщил А.Р.С. о необходимости подъехать к зданию Управы района ***** города Москвы, расположенному по адресу: г. Москва, ***** на что получил согласие потерпевшего.

 

После чего А.Р.С. 13.03.2012 примерно в 18 часов 40 минут, в точно неустановленное следствием время, подъехал на своей автомашине Ауди г.р.з. **** к зданию Управы района ****** города Москвы, расположенному по адресу: г. Москва, ****** , где состоялась встреча между А.Р.С. и С.М.А., в ходе которой последний сообщил А.Р.С. о том, что оформить документы на размещение передвижного пункта шиномонтажа он не сможет, при этом С.М.А. выдвинул А.Р.С. условие о необходимости передать денежные средства в размере 75 000 (семидесяти пяти) тысяч рублей за три месяца, за размещение передвижного пункта шиномонтажа без документов и неосуществление им (С.М.А.) своих полномочий в сфере контроля в отношении данного пункта шиномонтажа, а также за фактическое неосуществление функций контроля со стороны уполномоченных на то государственных органов, через третье лицо – К.С.А., который не был осведомлен о преступных намерениях С.М.А., на что получил согласие потерпевшего.

 

После этого 13.03.2012 в период времени примерно с 18 часов 50 минут до 19 часов 20 минут, в точно неустановленное следствием время, С.М.А., находясь в служебном кабинете № 22 Управы района **** города Москвы, расположенной по адресу: г. Москва, ******,  дал указание К.С.А. 14.03.2012 получить у А.Р.С. денежные средства в размере 75 000 (семьдесят пять тысяч) рублей, после чего передать данные денежные средства ему (С.М.А.) в этот же день.

 

Таким образом, в результате достигнутой между С.М.А. и А.Р.С. договоренности о передаче С.М.А. денежных средств в размере 75 ООО (семидесяти пяти) тысяч рублей, А. Р.С., предварительно созвонившись с К.С.А., 14.03.2012 в период времени с 12 часов 00 минут до 12 часов 20 минут, в. точно неустановленное следствием время, подъехал на своей автомашине Ауди г.р.з. **** к подъезду № 1 дома № 3, расположенному по адресу: г. Москва, ******  , и в автомашине последнего состоялась встреча между А.Р.С. и К.С.А., в ходе которой А.Р.С .передал К.С.А., который не был осведомлен о преступных намерениях С.М.А., денежные средства в размере 75 000 (семьдесят пять) тысяч рублей якобы за размещение передвижного пункта шиномонтажа без документов и неосуществление С.МА своих полномочий в сфере контроля в отношении данного пункта шиномонтажа, а также за фактическое неосуществление функций контроля со стороны уполномоченных на то государственных органов.

 

После указанных действий К.С.А. был задержан сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве, под контролем которых проводился оперативный эксперимент по передаче денежных средств К.С.А., в связи с чем, свой умысел, направленный на хищение путем обмана денежных средств А.Р.С., С.М.А. не довел до конца по независящим от него обстоятельствам.

 

То есть, С.М.А. совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

 

Таким образом, С.М.А. совершил преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 159 УК РФ; ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

 

Допрошенный по предъявленному обвинению С.М.А. свою вину в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ; ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, признал частично, а именно, он признал, что хотел получить от А.Р.С. денежные средства в размере 75 000 рублей за размещение и функционирование в течение трех месяцев временного пункта шиномонтажа, при этом решение подобного рода вопросов не входило в его должностные полномочия. Однако он считает, что его действия ошибочно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (второй эпизод), и его действия необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ. Вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ (первый эпизод) он полностью не признает.

 

 

__________________________________________________________________________________________________________

 

 

Ходатайство адвоката о переквалификации действий по делу о мошенничестве с использованием служебного положения

 

 

Следователю управления по ЮВАО ГСУ СК России по г.Москве

 

Анюшиной С.Ю.

 

г. Москва, ул. 1-я Новокузьминская, 13/8

 

 

От адвоката Игнатова О.Л., в защиту С.М.А.,

 

обвиняемого в совершении преступлений,

 

предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ

 

 

Х О Д А Т А Й С Т В О

 

 

Ознакомившись в порядке ст.217 УК РФ с материалами уголовного дела в отношении С. М.А., прихожу к выводу о том, что органами предварительного следствия была дана неправильная квалификация его действиям.

 

Как следует из постановления о привлечении в качестве обвиняемого от 03  сентября 2012 года, действия С.М.А. по эпизоду имевшим место в период с марта 2011 года по июнь 2011 года были квалифицированы как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, а  по эпизоду, имевшему место 14.03.2012 года как покушение на мошенничество, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, которое не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

 

Считаю, что органами предварительного следствия действиям С.М.А. была дана ошибочная квалификация, которая противоречит действующему законодательству и судебной практике, а именно, органы предварительного следствия, посчитали, что действия С.М.А. по обоим эпизодам должны быть квалифицированы  по ч.3 ст.159 УК РФ, поскольку его противоправные действия были совершены с использованием служебного положения.

 

По мнению защиты, позиция органов предварительного следствия противоречит действующему законодательству и судебной практике, квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения» должен быть исключен из обвинения, поскольку материалами уголовного дела не подтверждается.

 

В соответствии с п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года №51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", под лицами использующими свое положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества  свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

 

Таким образом, судебная практика исходит из того, что субъектами преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, при использовании служебного положения могут быть государственные или муниципальные служащие, а также иные лица, обладающие признаками предусмотренными примечанием 1 к статье 201 УК РФ.

 

В соответствии с примечанием 1 к  ст.201 УК РФ, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

 

В п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" Верховный суд раскрывает понятия «организационно-распорядительные функции» и «административно-хозяйственные функции».

 

Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.

 

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.

 

Позиция защиты подтверждается правоприменительной практикой. Президиум Московского городского суда в Надзорном Постановлении от 6 августа 2010 г. по делу №44у-221/10 указал, что квалификация по ч.3 ст.159 УК РФ возможна только в том случае, если лицо использует   для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации. Далее Московский городской суд расшифровал понятия   организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций. Организационно- распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, осуществления контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

 

Как следует из Должностного регламента государственного гражданского служащего - советника отдела по вопросам жилищно-коммунального хозяйства управы района **** города Москвы, С.М.А. находясь  в должности советника отдела по вопросам жилищно-коммунального хозяйства управы района ***** города Москвы, никакими организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями не наделялся и использовать свое служебное положение не мог.

 

Из показаний допрошенной в качестве свидетеля первого заместителя главы Управы *****, в основные должностные обязанности С.М.А. как советника отдела по ЖКХ и благоустройства входило: организация работ по благоустройству территории, вывоз брошенного разукомплектованного транспорта, контроль за организацией по отлову безнадзорных животных. Далее свидетель ****  указала следующее: «… Что касается С. М.А., то он также не имел никакого отношения к вопросам оформления, размещения или проверки несанкционированного нахождения временных шиномонтажей на территории района ***** г.Москвы, поскольку это не входило в его компетенцию.»

 

Как следует из материалов уголовного дела С. М.А., в разговорах с  А.Р.С., преувеличивал свои возможности по службе, поскольку фактически организационно-распорядительными и административно-хозяйственными  функциями не обладал, однако желая завладеть чужими денежными средствами, ввел А.Р.С. в заблуждение относительно своих возможностей, которых на самом деле не имел.

 

При таких обстоятельствах, считаю, что действия С.М.А. (по обоим эпизодам) были ошибочно квалифицированы по ч.3 ст.159 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ.

 

В связи с вышеизложенным, прошу переквалифицировать действия С.М.А. на ч.1 ст.159 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ.

 

С уважением,

 

                                              Адвокат Игнатов О.Л.

 

 

 

__________________________________________________________________________________________________________

 

 

Когда мошенничество совершается с использованием служебного положения?

 

 

Практика положительной защиты от обвинения по ч.3 ст.159 УК РФ с применением квалифицирующего признака «совершенное лицом с использованием своего служебного положения»

 

 

Для практикующих по уголовным делам адвокатов не является секретом то обстоятельство, что основным приемом защиты по уголовным делам, связанным с обвинением по ст.290 УК РФ (получение взятки), является критика обвинения с целью заставить органы предварительного  следствия или суд квалифицировать действия своего подзащитного по ст.159 УК РФ (мошенничество). Как правило, грамотно проведенные оперативно-розыскные мероприятия не дают защите шансов оспаривать факт получения денежных средств за определенные обещания. Предметом спора защиты и обвинения в большинстве случаев становится объем служебных полномочий должностного лица и его возможность выполнить свои обещания.

 

В случае успеха защиты, ораны предварительного следствия или суд квалифицируют действия обвиняемого по ч.3 ст.159 УК РФ (или части 4, в случае особо крупного размера). При этом, ни у следователя, ни у суда и не вызывает сомнения то обстоятельство, что при совершении мошенничества обвиняемый использует свое служебное положение.

 

Между тем, в одном из недавних дел удалось опровергнуть позицию обвинения, в связи с чем, квалифицирующий признак «с использованием служебного положения» был исключен, а действия подсудимого были квалифицированы по ч.1 ст.159 УК РФ.

 

В одной из столичных управ района был проведен оперативный эксперимент, в результате которого был задержан работник управы, занимающий должность советника. За некие действия в пользу взяткодателя, он обещал разрешить последнему разместить на территории района шиномонтаж и за определенное ежемесячное вознаграждение   способствовать тому, чтобы шиномонтаж без наличия разрешительных документов неопределенное время располагался на территории района. Сразу после задержания предприимчивого советника управы органами предварительного следствия было возбуждено уголовное дело по ст.290 УК РФ (получение взятки). В дальнейшем действия обвиняемого были переквалифицированы на ч. 3 с.159 УК РФ по той причине, что следствие не обнаружило  в должностном регламенте обвиняемого каких-либо полномочий связанных с размещением пунктов шиномонтажа, однако  усмотрело в его действиях наличие квалифицирующего признака: «совершение лицом мошенничества с использованием своего служебного положения». Позиция органов предварительного следствия очевидна, на первый взгляд разумна и заслуживает детального рассмотрения.

 

Изначально, уголовное дело было возбуждено в связи с совершением преступления, против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Само по себе возбуждение уголовного дела по ст.290 УК РФ, даже при последующей переквалификации на ч.3 ст.290 УК РФ, свидетельствовало о том, что противоправные действия были совершены в связи с  занимаемым должностным положением и служебными полномочиями, которыми был наделен обвиняемый в момент совершения преступления.  Казалось бы задача защиты была достигнута, квалификация преступления как мошенничества с использованием должностного положения должна устроить и защиту и обвинение, как разумный компромисс.  Однако, главный принцип защиты «ищущий да обретет» не позволил защите согласиться с обвинением. Критике было подвергнуто обвинение по ч.3 ст.159 УК РФ, поскольку защита усомнилась в том, что квалифицирующий признак мошенничества «с использованием служебного положения» был вменен обосновано.

 

Позиция защиты строилась на том, что сторона обвинения в постановлении о переквалификации действий обвиняемого со ст.290 УК РФ на ч.3 ст.159 УК РФ указала, что обвиняемый, обещая совершить в пользу взяткодателя определенные действия, вышел за рамки своих служебных полномочий, то есть обещал то, что реально совершить не мог, поскольку не был наделен соответствующими должностными полномочиями. При этом у защиты возник вопрос: если обвиняемый не обладал служебными полномочиями, которые он мог бы использовать при совершении противоправных действий, почему ему вменяется квалифицирующий признак мошенничества «с использованием служебного положения»?

 

Защитой, при выполнении требований ст.217 УПК РФ, было заявлено ходатайство о переквалификации действий обвиняемого с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159 УК РФ, которое следователем было оставлено без удовлетворения, однако не без внимания.

 

Обвинительное заключение, которое было вручено моему клиенту, полностью убедило меня в моей правоте.

 

Привожу цитату из обвинительного заключения, которая показывает абсурдность обвинения: «С. (обвиняемый) путем обмана, используя осведомленность А. (потерпевший) о его служебном положении, сознательно создавая у него уверенность в обладании значительными властными полномочиями на осуществление контроля в сфере строительства и осуществлении контроля за производственной и текущей деятельностью юридических лиц, тем самым введя в заблуждение А. (потерпевшего), сообщил последнему о его возможности за ежемесячную выплату ему (обвиняемому) денежных средств в размере (20 000 рублей) не осуществлять контроль за производственной и текущей деятельностью ООО «Ромашка», а также за фактическое неосуществление функций контроля со стороны уполномоченных на то государственных органов».

 

После анализа цитаты обвинительного заключения, сразу возникает закономерный вопрос: зачем обвиняемому вводить в заблуждение потерпевшего относительно наличия у него соответствующего служебного положения и   значительных властных полномочий если он ими на самом деле обладает? А если эти самые  властные полномочия и служебное положение отсутствовали при совершении хищения, почему они используются обвинением как квалифицирующий признак, увеличивающий наказание?

 

Защитой в суд было представлено повторное ходатайство о переквалификации действий обвиняемого на более мягкую статью. Доводы ходатайства изложены ниже:

 

- В соответствии с п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года №51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", под лицами использующими свое положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества  свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации). Таким образом, судебная практика исходит из того, что субъектами преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, при использовании служебного положения могут быть государственные или муниципальные служащие, а также иные лица, обладающие признаками предусмотренными примечанием 1 к статье 201 УК РФ.

 

- В соответствии с примечанием 1 к  ст.201 УК РФ, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

 

- В п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" Верховный суд раскрывает понятия «организационно-распорядительные функции» и «административно-хозяйственные функции».

 

Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.

 

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.

 

- Позиция защиты подтверждается правоприменительной практикой. Президиум Московского городского суда в Надзорном Постановлении от 6 августа 2010 г. по делу №44у-221/10 указал, что квалификация по ч.3 ст.159 УК РФ возможна только в том случае, если лицо использует   для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации. Далее Московский городской суд расшифровал понятия   организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций. Организационно- распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, осуществления контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

 

- из материалов уголовного дела следует, что С.(обвиняемый), в разговорах с  А. (потерпевший), преувеличивал свои возможности по службе, поскольку фактически организационно-распорядительными и административно-хозяйственными  функциями не обладал, однако желая завладеть чужими денежными средствами, ввел А.(потерпевшего) в заблуждение относительно своих возможностей, которыми на самом деле не обладал.

 

Во время судебного разбирательства, государственный обвинитель, согласившись с защитой,  изменил обвинение и просил квалифицировать действия обвиняемого по ч.1 ст.159 УК РФ, полностью подтвердив правоту защиты.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

_

Мошенничество с использованием служебного положения,

ч.3 ст.159 УК РФ